Investigação defensiva: uma necessidade democrática

A Revolução da Investigação Defensiva no Processo Penal Brasileiro

A investigação defensiva é algo inovador no processo penal brasileiro.  Apesar de já ser bastante consolidada em outros países como, por exemplo, na Itália onde esta modalidade investigatória se firmou posteriormente a operação “mãos limpas” e hoje tem um dos modelos mais desenvolvido no mundo.

No Brasil ainda impera um desconhecimento em relação a este instituto, uma vez que é de pouca utilização prática e tema também pouco discutido doutrinariamente.

Contudo, essa realidade vem se modificando, e a investigação defensiva, mesmo que a passos lentos, vem ganhando espaço na persecução penal brasileira, um importante passo foi sua regulamentação pelo Conselho Federal da OAB através do provimento 188 de dezembro de 2018, que será analisado a seguir, embora o ideal fosse que tivéssemos manuais éticos e de boas práticas profissionais, formação com certificação específica da advocacia investigativa e principalmente a edição de lei que trate do tema, o que não impossibilita sua evolução que naturalmente acontecerá com discussões e reflexões sobre o assunto.

Basicamente a investigação defensiva pode ser definida como o complexo de diligências investigatórias, realizadas pelo advogado, com objetivo de produzir/relacionar provas, a fim de acautelar o direito e interesses do envolvido, que neste caso pode ser tanto acusado quanto vítima.

O artigo 1º do provimento 188 (OAB) define investigação defensiva como:

Art. 1° […] o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte. 

A investigação defensiva é procedimento essencial em uma democracia, pois proporciona maior equilíbrio ao processo, o que assegura, ainda que minimamente, a paridade de armas entre as partes, requisito básico de um processo penal acusatório. Esta almejada paridade de armas na prática é quase impossível de ser alcançada, uma vez que o acusado sempre será parte vulnerável frente a toda máquina acusatória e investigativa estatal. 

A investigação defensiva no Brasil necessita urgentemente de aprimoramento, ainda mais depois que o Ministério Público passou a presidir investigações através de normas internas, por meio dos PIC (procedimentos de investigação criminal), com constitucionalidade reconhecida pelo STF (Recurso Extraordinário (RE) 593727).

Data vênia máxima, mas a nosso ver, equivocada foi a decisão supracitada do Excelso Supremo Tribunal Federal. A figura de um promotor acusador gera um desequilíbrio incalculável entre acusador e réu na persecução penal, já que neste caso o investigador seria o próprio acusador, portanto imparcial, colhendo de tal investigação apenas o que lhe convém para propositura da ação penal, seria ingenuidade acreditar que o órgão acusador agiria diferente nestas situações, Aury Lopes Jr., em sua obra Direito Processual Penal 2019, no tocante à matéria acertadamente cita José Guarnieri que afirma: acreditar na imparcialidade do Ministério Público é uma ilusão. A mesma ilusão de confiar o lobo a melhor defesa do cordeiro… 

Não bastasse tal violação ao princípio da isonomia, no Brasil não existe lei que autorize, regulamente ou limite a investigação presidida pelo parquet e diferente da advocacia, que é privada, sendo-lhe permitido a realizar aquilo que a lei não proíbe por sua vez o Ministério Público, como braço do Estado que é, está fadado a fazer somente o que a lei o autoriza, razão pela qual, uma norma interna não pode lhe outorgar poderes investigatórios sob pena de violação do princípio da legalidade administrativa.

Por seu turno a investigação defensiva salvaguarda-se em diversos princípios constitucionais tais como: princípio da isonomia, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa entre outros, vale destacar também A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê em seu artigo 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, garantias processuais mínimas, inclusive o direito de prova.

https://www.justificando.com/2020/01/22/investigacao-defensiva-necessidade-democratica/